Uzaktan Çalışma Yönetmeliği’nin İş Hukukuna Getirdiği Yenilikler

Teknolojik gelişmelerin getirdiği yenilikler ve işverenlerin esnek çalışma prensiplerini benimsemeleri neticesinde uzaktan çalışma sistemi birçok işletmede çalışma şekilleri arasına girmiştir. 2020 yılı itibariyle dünyayı etkisi altına alan Covid-19 salgını ile uzaktan çalışma olgusuna aşina olmayan birçok işletme dahi, salgın nedeniyle hayatımıza giren kamusal kısıtlamalar sonucu, uzaktan çalışma sistemini hayata geçirmek durumunda kalmıştır. Bu durum da iş sözleşmelerini uzaktan çalışma şeklinde revize etme ihtiyacını doğurmuştur.

Bu yazımız ile 4857 sayılı İş Kanunu ve 10.03.2021 tarihli Uzaktan Çalışma Yönetmeliği çerçevesinde uzaktan çalışma sistemi benimsenirken yapılması gerekli düzenlemelerde nelere dikkat etmek gerektiği, uzaktan çalışma sözleşmesinin neleri içermesi gerektiği ele alınmak istenmiştir.

Uzaktan Çalışma ile ilgili yasal düzenleme 2016 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunun 14. maddesine eklenmiş olup söz konusu maddede “uzaktan çalışma” şöyle tanımlanmıştır:

“İşçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir”

Maddede ayrıca uzaktan çalışma uygulanması halinde iş sözleşmesinde; işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümlerin yer alacağı belirtilmiştir. Kanun’da uzaktan çalışmaya ilişkin usul ve esasların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği düzenlenmiştir.

Kanunda işaret edilen söz konusu yönetmelik Covid-19 nedeniyle çoğu işletmenin uzaktan çalışmanın yaygınlaşması nedeniyle 10.03.2021 tarihli 31419 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Uzaktan Çalışma Yönetmeliğinin 13. maddesinde uzaktan çalışmanın yapılamayacağı iş kolları “Tehlikeli kimyasal madde ve radyoaktif maddelerle çalışma, bu maddelerin işlenmesi veya söz konusu maddelerin atıkları ile çalışma, biyolojik etkenlere maruz kalma riski bulunan çalışma işlemlerini içeren işler ile kamu kurum ve kuruluşlarınca ilgili mevzuatına göre hizmet alımı suretiyle gördürülen işler” olarak belirtilmiş, devamında “milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis veya hizmetlerden hangilerinde uzaktan çalışma yapılamayacağının ilgili birim, proje, tesis veya hizmetten sorumlu olan veya hizmeti alan kamu kurum ve kuruluşunca belirleneceğinden” söz edilmiştir.

Uzaktan çalışmanın yapılamayacağı işler Yönetmelikte sınırlı olarak sayılmış olmakla bu sayılanlar dışındaki her iş kolunda uzaktan çalışma yapılması mümkündür.

Uzaktan çalışma iş ilişkisinin kanunun emredici hükmü nedeniyle yazılı bir sözleşme ile kurulması gerektiğini belirtmiştik. Buradaki yazılı olma koşuluna ilişkin olarak; yazılılık şartının sözleşmenin geçerliliğine etkisi tartışmalı olsa da 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 12/2 maddesinde yer alan genel düzenleme gereği söz konusu koşulun geçerlilik koşulu olduğu söylenebilecektir.

Öte yandan yazılılık şartının geçerlilik koşulu olarak değerlendirilmesi ve bu minvalde yazılı olmama halinde uzaktan çalışma sözleşmesinin geçerli olmadığının kabulü ise kanunun amacına hizmet etmeyeceği gibi, işçi ve işveren arasındaki iradeye de aykırı olacaktır. En nihayetinde uzaktan çalışma somut bir olgu olduğundan sözleşmenin yazılı olup olmaması bu gerçeği değiştirmeyecektir. Ancak yazılılık özellikle işverenler nezdinde çalışmanın koşullarının belirlenmesi bakımından ispat unsuru olarak önem taşımaktadır. Ayrıca yazılılık koşulu mevcut iş sözleşmesinde uzaktan çalışmaya ilişkin hükümler eklenmesi suretiyle sağlanabileceği gibi yeni bir sözleşme düzenlenmesi suretiyle de sağlanabilecektir.

Mevcut iş sözleşmeleri bakımından uzaktan çalışma sistemine geçilmesi işçinin talebi yahut işverenin talebine onay vermesine bağlı olarak benimsenmiştir. Bunun istisnası ise uzaktan çalışmanın zorlayıcı nedenlerle işyerinin tamamında yahut bir bölümünde uygulanacak olması denilmek suretiyle düzenlenmiştir. İstisna dışındaki hallerde işçi tarafından onay verilmediğinde uzaktan çalışma sistemine geçilmesi esaslı değişiklik kabul edilebilecektir. Bu halde işçinin haklı feshine neden olabilecektir. Ancak biz haklı feshe bağlı taleplerin mahkemece kabul görmesi açısından esaslı değişikliğin aleyhe olduğunun ispatlanması gerektiği düşüncesindeyiz. Zorlayıcı nedenlere örnek olarak bulunduğumuz pandeminin gösterilebileceği kuşkusuzdur.

Yönetmelikte, işçinin de tek taraflı olarak uzaktan çalışma talebinde bulunabileceği belirtilerek söz konusu talebin yazılı olması ve işveren tarafından 30 gün içerisinde değerlendirilerek aynı usulle sonucun işçiye bildirilmesi gerektiği öngörülmüştür. İşveren tarafından, işçinin talebi değerlendirilirken objektif davranılmalı dürüstlük kuralı, eşitlik ilkesi, ayrımcılık yasağı gibi temel ilkelere aykırı hareket edilmemelidir. Aksi halde işçinin haklı feshi yahut tazminat talebi gündeme gelebilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde Uzaktan Çalışma sözleşmesinde; işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümlerin yer alması gereğinden söz edilmiştir. Bu hususlara ilişkin ayrıntılara Uzaktan Çalışma Yönetmeliğinde ayrıca yer verilmiştir.

• İşin süresi ve yeri;

Uzaktan çalışmanın kalıcı yahut geçici olarak yapılacağının belirlenmesi mümkündür. Bu hususun işçi tarafından kabul edilmesi ve kabul edildiğinin açıkça belirtilmesi ileride bu durumun esaslı değişiklik sayılmasının ve işçinin haklı feshi sonucunu doğurmasının önüne geçmesi bakımından önemlidir.

Uzaktan çalışma sözleşmesi; kanunda tanımlanan belirli süreli sözleşme yapılması koşullarının sağlanması halinde; belirli süreli sözleşme olarak yapılacağı gibi belirsiz süreli olarak da düzenlenebilir. Aynı durum kısmi ve tam zamanlı çalışmaya ilişkin düzenlemeler bakımından da geçerlidir.

İşin yerinin belirlenmesi işveren açısından; işin denetimine, yürütülmesine yönelik kullanılacak teknolojik alt yapının kurulması, devamlılığının ve takibinin sağlanması bakımından; işçi açısından ise çalışmalarını yürüteceği mekâna ilişkin koşulları önceden bilmesi işin yürütülmesine ilişkin belirsizliği ortadan kaldıracağından önemlidir. İşin yapılacağı mekâna ilişkin düzenleme gerekiyorsa, bu düzenlemelerin neler olduğunun ve buna ilişkin masraflara kimin katlanacağının önceden belirlenmesi gerekmektedir.

• Ücret ve ücretin ödenmesi koşulları;

İşin karşılığı ücretin belirlenmesi ve ödenmesine ilişkin koşulların sözleşmede yer alması gerekmektedir. Uzaktan çalışma sözleşmesi bakımından, ödenecek ücret belirlenirken, sağlanacak yan hakların (yol, yemek ücreti vs) da açıkça belirlenmesinde fayda bulunmaktadır. Uzaktan çalışmanın zaman zaman işyerine gelinmesi şeklinde düzenlendiği durumlarda da işçiye normal çalışmasında yol ücreti veriliyorsa işyerine gideceği bu dönemler için de yol ücreti ile ilgili belirleme yapılması veya bu hususun da sözleşmede açıkça yer alması faydalı olacaktır.

Yemek ücretine ilişkin olarak ise işyerinde çalışan emsal işçilere yemek ücreti ödeniyorsa uzaktan çalışan işçiye de yemek ücreti verilmesi ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturmaması bakımından önemli ve gereklidir.

• İşverenin işçiyle iletişim kurması ve çalışma saatleri;

Uzaktan çalışma sözleşmesinde işçi ile işverenin iletişim kurma şekil ve esaslarının belirlenmesi zaruridir. Bu nedenle hem kanunda hem yönetmelikte sözleşmede söz konusu düzenlemeye yer verilmesi gerekliliğine işaret edilmiştir. İletişim araçlarının belirlenmesi iletişimde kopukluk olmasının önüne geçecek en önemli etkendir. İletişim kurulacak araçların yanı sıra söz konusu iletişimin kurulacağı zamanlarında açıkça belirlenmesi olası bir uyuşmazlık halinde ispat kolaylığı sağlayacaktır.

Uzaktan çalışma sisteminde de çalışma saatlerinin kanunda öngörülen günlük 11 saati, haftalık 45 saati aşmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Bu sürelerin ne şekilde paylaştırılacağına dair işverenin yönetim hakkına dayanan düzenleme serbestisi burada da geçerlidir. Söz konusu sözleşmede İş Kanunu’nda öngörülen sürelerde mola verilmesine ilişkin düzenlemelere yer verilmelidir.

Fazla mesai ile ilgili olarak her iki taraf açısından aleyhe uygulamaların önüne geçilmesini teminen uzaktan çalışmada fazla mesainin ancak işverenin yazılı talimatı ve işçinin onayı ile yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

• İşveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler;

Uzaktan çalışacak olan işçiye temin edilecek ekipmanların neler olduğuna ve kim tarafından temin edileceğine sözleşmede açıkça yer verilmesi gerekmektedir. Yönetmelikte bu ekipmanların işveren tarafından karşılanması öngörülmüş olup aksinin kararlaştırılması mümkündür. Temin edilen ekipmanlara ilişkin bakım ve onarım gerekiyorsa bunların ne şekilde ve kim tarafından yapılacağı, işçinin kusuru yahut savsaması nedeniyle zarar söz konusu olursa bunun ne şekilde karşılanacağı hususlarına yer verilmesi uygun olacaktır.

Ekipmanların işveren tarafından temin edilmesi halinde teslim tarihi itibariyle bedeline ilişkin listenin işçiye verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

• Kişisel Verilerin Korunmasına ilişkin yükümlülükler;

Uzaktan çalışma sözleşmesi bakımından kişisel verilerin korunmasına ilişkin yükümlülüklerin her iki taraflı olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bunun bir tarafını işçinin işverenin gözetim ve denetimi altında değilken işin yapılması için elinin altında bulundurduğu üçüncü kişilere ait veriler oluşturmaktadır. Söz konusu yükümlülüklerin diğer tarafını ise işverenin bir takım teknolojik alt yapılar ile işçinin görece özel alanında izleme yapmasından kaynaklı elde edilen işçi ve çalışma ortamında bulunan üçüncü kişilerin verileri oluşturmaktadır.

İşverenler uzaktan çalışan işçinin yapmış olduğu işe, işin kalitesine yönelik işverenin performans ölçümü yapmak için işçi tarafından kullanılan teknolojik aletlere ve bulunulan ortamlara birtakım programlar yahut cihazlar aracılığı ile erişim sağlayabilmekte, izleme yapılabilmekte, bu izlemenin sonuçlarını kayıt altına alabilmektedir. İşçinin kullanımına özgü teknolojik araçlara ilişkin olarak izleme halinde işçinin verilerinin elde edilmesi söz konusu olurken, bulunulan ortamın izlenmesi halinde işçi dışında ortamda bulunan diğer kişilerin verilerinin de elde edilmesi söz konusu olabilecektir. Ortamın izlenmesi yöntemi 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (kısaca “KVKK”) kapsamında riskleri ile birlikte değerlendirilmeli, KVKK’ nın gereklilikleri yerine getirilerek ve açık rızalar alınarak gerçekleştirilmelidir.

Uzaktan çalışmanın uygulamada çoğunlukla evden çalışma şeklinde olabileceği düşünüldüğünde KVKK gereklerinin yanı sıra özel hayatın gizliliğini ihlal sonucu doğuracak hususlara yönelik de önlemler alınması gerektiği düşüncesindeyiz. Buna ilişkin olarak izleme alt yapılarının mesai saatleri dışında kati biçimde erişilmez olmasının sağlanması, işin yapımına ilişkin takip hususunda amacı aşar sistemler kurulmasından kaçınılması ilk akla gelenlerdir.

Uzaktan çalışan işçiye ait yahut işçinin elinde bulundurduğu diğer çalışanlara yahut üçüncü kişilere yönelik özel verilerin neler olduğu, verilerin saklanması ve korunmasına ilişkin yükümlülüklere ve bu yükümlülüklere aykırı davranışın sonuçlarına yönelik hususlara 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu çerçevesinde sözleşmede yer vermek gerekmektedir.

İş Kanunu’ nun işverene yüklediği yükümlülüklerin uzaktan çalışma iş ilişkisi halinde de devam edeceği kuşkusuzdur. Buna rağmen iş sağlığı ve güvenliği yükümlülüklerine yönetmelikte ayrıca yer verilmiş olması, uzaktan çalışmanın yürütüldüğü mekanlara yönelik önlemlerin alınması sorumluluğunun işveren nezdinde doğuracağı sonuçlar bakımından önemli olduğu kanaatindeyiz.

Söz konusu yönetmelikte işverene, uzaktan çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirme, gerekli eğitimi verme, sağlık gözetimini sağlama ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini alma yükümlülüğü yüklenmiştir.

Normal çalışma düzeninde olduğu gibi uzaktan çalışma iş ilişkisinde de meydana gelecek iş kazalarında işveren illiyet bağının söz konusu olduğu hallerde ancak söz konusu yükümlülükleri yerine getirdiğini ispatlaması halinde sorumluluktan kurtulabilecektir.

İşbu yazı ile uzaktan çalışma sözleşmesine ilişkin yasal düzenlemelere ve bu düzenlemeler ışığında söz konusu sözleşmelerin hazırlanmasında nelere dikkat edilmesi gerektiği hususlarına kısaca yer vermiş bulunuyoruz. Burada yer verilen hususların her biri uygulamada birçok uyuşmazlığa konu olabilecek niteliktedir. Uzaktan çalışma ülkemizde nispeten yeni bir sistem olmakla uygulamada çıkabilecek sorunları zaman gösterecektir. Söz konusu sistemin, teknolojik gelişmelerin getirdiği yenilikler sayesinde ve işverenlerin esnek çalışmanın avantajlarını fark etmeleri neticesinde zaman içerisinde yaygın biçimde kullanılacak olması nedeniyle doğabilecek hukuki ihtilaflar öncesinde tarafların almaları gereken tedbirleri almalarının önemli olduğu kanaatindeyiz.